Формы и правовые основы франчайзинга в розничной торговле

Сегодня под термином «франчайзинг» мы понимаем такой способ ведения бизнеса, который предполагает создание целой сети предприятий, в рамках единого бренда между ними, занимающихся одним видом деятельности, использующих в своей деятельности единые маркетинговые приёмы, ведущие свой бизнес «по шаблону».

Термин «франчайзинг» английского происхождения от слова «franchising», одним из значений которого является – право, привилегия. Во французском языке «franchise» – это льгота, привилегия, а по другому значению «места, где разрешена торговля» [20, С. 112]. Первые зачатки франчайзинга стали появляться в XIX веке, когда собственники мелких пивных, при возникновении у них финансовых трудностей, обращались к владельцам крупных пивоваренных заводов за денежной помощью. После чего они утрачивали свой суверенитет, теперь были обязаны приобретать пиво только у определённых поставщиков. В то время такой способ взаимодействия назывался связанными домами и был далёк от современного понятия «франшиза», тем не менее в нём просматриваются отдельные элементы, которые близки современному способу ведения бизнеса.

Франчайзинг – это способ развития и организации бизнеса, при котором одна компания передает другой временное право на работу под их брендом, а также «ноу-хау», методы производства и проверенную систему организации бизнеса. Различные отрасли используют франчайзинг в качестве выхода на новые рынки, в числе которых: автомобильный бизнес, консультационные услуги, образование, питание, здоровье и фитнес, розничные товары и услуги, медицинские услуги, путешествия и туризм, клининг.

Франчайзинг решает сразу ряд основных сложившихся на текущий момент задач, в числе которых: сокращение кредиторской задолженности перед поставщиками, которая при слиянии или поглощении обязывает поглощающий бизнес в дальнейшем принять обязательства к исполнению; ускорение коммерциализация идей за счёт знания региональных особенностей рынка, повышение узнаваемости бренда и другие.

Франчайзинговый пакет – полная бизнес-система, которая описывает все условия ведения бизнеса, стандарты работы и взаимодействие внутри сети. В нем заключены все знания, наработки и технологии, которые франчайзор готов передать новому партнеру. Франшиза включает в себя право на использование бренда, товарного знака, технологий и бизнес-системы франчайозора. Кроме того, франшиза подразумевает постоянную текущую поддержку от управляющей компании. Это может быть как рекламная поддержка, так и консультация по ведению бизнеса, контроль над состоянием дел и другая помощь [24, С. 200].

Франчайзор – это компания, которая использует франчайзинговую систему для развития своего бизнеса и популяризации бренда. Для этого она продает право на использование своей торговой марки свободным предпринимателям, которые на основе этого организуют новый бизнес по уже существующей схеме, созданной франчайзором. Франчайзор должен иметь уже действующее предприятие, формат которого он использует при франчайзинге. Таким образом, франшиза представляет собой комплексную бизнес-систему, которую франчайзор передает за плату франчази, и которую после заключения франчайзингового договора получает покупатель франшизы. В результате управляющая компания увеличивает объем продаж, получает значительную экономическую выгоду и распространение бренда среди потенциальных клиентов. При этом право на использование бренда могут иметь как отечественные, так и зарубежные предприятия. Однако ни при каких условиях франчайзор не перестает быть владельцем и основателем бренда. Он имеет право контролировать работу и качество продукции своих дочерних компаний – франчайзи [25, С. 110].

Франчайзи – это лицо, которое приобретает у франчайзора право использования торговой марки для создания собственного бизнеса, а также возможность обучения и помощь при создании и ведении бизнеса. Как правило, франчайзи при заключении договора с франчайзором единоразово оплачивает последнему вступительный взнос, именуемый паушальным взносом. Кроме того, франчайзи платит франчайзору роялти, который является ежемесячным платежом за эксплуатацию торгового знака. Взамен франчайзи может получить скидку на некоторые виды продукции, частичную помощь в ведении бизнеса, материалы, дающие возможность понять тонкости ведения конкретного бизнеса.

Расходы по организации и по продвижению компании может нести как франчайзи, так и франчайзор в зависимости от условий договора. Таким образом, франчайзи имеет возможность сформировать бизнес, который дает большую вероятность успеха и возврата всех расходов на организацию предприятия.

Перед входом на рынок всегда необходимо изучить и проанализировать рассматриваемую рыночную нишу. Статистические данные по развитию франчайзинга в странах мира аккумулируют Ассоциации франчайзинга, в том числе Российская Ассоциация Франчайзинга (РАФ). Наибольший объем информации представляет Международная Ассоциация Франчайзинга и Европейская Федерация Франчайзинга. Отдельные данные можно также собрать в публикациях авторов, изучающих данный вопрос. Осложняет процесс сравнительного анализа также то, что показатели развития франчайзинга не входят в состав статистических показателей, сбором и обработкой которых занимаются официальные государственные службы, поэтому объективно оценить масштабы развития франчайзинга сейчас достаточно сложно [27, С. 170].

Среди показателей оценки можно выделить количество выданных франшиз в разных отраслях экономики, количество точек продажи в рамках франшизы, количество занятых на точках продажи в рамках франшизы, оборот продаж точек продажи в рамках франшизы, отраслевую структуру франчайзинга, территорию распространения, долю франчайзоров в саморегулируемой организации.

В теории имеется четыре формата договора франшизы по виду деятельности франчайзи: товарный, сервисный, который часто объединяется в единый формат с деловым франчайзингом, производственный и смешанный [31, С. 286].

В товарном или распределительном франчайзинге основным объектом сотрудничества является товар. Товарный франчайзинг, так называемая торговая марка, - это продажа товаров, производимых франчайзором под зарегистрированным товарным знаком. Франчайзи в свою очередь предоставляет их послепродажное обслуживание.

Описанный тип франчайзинга также именуют «франчайзинг продукта». Франчайзором при товарном франчайзинге, как правило, является производитель, который реализует конечный продукт или полуфабрикат дилеру-франчайзи. Дилер-франчайзи осуществляет предпродажное и послепродажное обслуживание покупателей продукции франчайзора и не реализует товары компаний-конкурентов. Это условие считается одним из ключевых условий взаимоотношений партнеров - франчайзора и франчайзи-дилера [29, С. 124].

В случае товарного франчайзинга товары продаются от имени франчайзора. Текущая практика показывает, что при товарном франчайзинге франчайзор может брать на себя гарантийное обслуживание и возврат расходов на совместную рекламу единого бренда. Достаточно очевидным является тот факт, что для товарного франчайзинга характерна узкая специализация франчайзи на реализации определенного типа товара или услуги.

В сервисном (деловом) франчайзинге объектом взаимодействия между партнерами является интеллектуальная собственность франчайзора, а также наличие у него определённых лицензий на осуществление того или иного вида деятельности, право использования, которые он транслирует на своих франчайзи.

Данный вид франчайзинга реализуется через продажу права на открытие предприятия с названием материнской корпорации, которое будет функционировать с тем же направлением деятельности, что и материнская компания. Этот способ можно описать как продажу франчайзором лицензии частным лицам или другим компаниям на право открытия магазинов, салонов и иных отдельных структур или даже целых групп для продажи покупателям набора продуктов и услуг под именем франчайзора.

Получаем, что это франшиза с определенным видом деятельности, фактически являющаяся добавлением малой организации в полный производственно-хозяйственный цикл крупной корпорации. За последние десять лет это один из самых востребованных типов франшиз. Ярким примером данного направления можно назвать прокат и бытовое обслуживание, деловые и профессиональные услуги бизнесу и населению, магазины или цепочки закусочных, гостиницы. Крупная корпорация в свою очередь предъявляет к новому предприятию те же требования к технологическому процессу и качеству, которые поддерживаются в самой материнской компании. Крупная корпорация часто проводит обучение сотрудников, выбирает территориальное расположение новой организации и оказывает иную поддержку, включающую, например, способы обеспечения продаж, ведение оперативной отчетности и другие [19, С. 75].

Одним из условий делового франчайзинга является оплата франчайзи постоянных взносов за франшизу, а иногда и прописывается условие произведения взносов в рекламный фонд, находящийся в управлении франчайзора. Франчайзор вправе сдать в аренду франчайзи основные фонды, предложить ему частичное финансирование, а также вправе выступать в качестве поставщика для своих франчайзи.

Существует два основных подвида франшизы бизнес-формат, подразделяющиеся в зависимости от размеров первоначального капитала:

1. франшиза - рабочее место — рабочая франшиза (Job franchise), при которой франчайзор оборудует качественно подготовленное рабочее место для предпринимателя;

2. франшиза - предприятие — коммерческая франшиза (Business franchise), при которой необходимы большие вложения в производственное оборудование, наличие рабочих помещений, а также наличие дополнительного наемного персонала;

Одним из ранних примеров делового франчайзинга можно считать открытие первого ресторана быстрого обслуживания мировой франчайзинговой системы Макдоналдс. В наши дни популярность бренда сохраняется, поэтому мы наблюдаем активное развитие этой франшизы и открытие новых ресторанов.

Производственный франчайзинг - это франчайзинг на производство товаров. При производственной франшизе компания, у которой имеется технология изготовления какого-либо товара, продает региональным или местным предприятиям технологию и сырье для изготовления товаров.

Открываемая с использованием франшизы компания в данном случае не только функционирует под торговой маркой франчайзора и продает его продукцию и услуги, но и входит в полный цикл хозяйственной деятельности крупной корпорации, придерживаясь одинаковых с ней требований технологического процесса, качества, обучения персонала, оперативной

отчетности. Такая франшиза подразумевает близкий контакт франчайзора и франчайзи, детальную регламентацию деятельности и высокую степень ответственности малого предприятия [28, С. 807].

Применение производственной франшизы широко представлено в производстве безалкогольных напитков. Все местные и региональные разливочные и упаковочные заводы являются франчайзи от материнской компании.

Можно выделить преимущества и недостатки франчайзинга для франчайзи и франчайзера.

Преимущества для франчайзи:

1. Готовый бизнес-план. Франчайзеры предлагают концепцию, уже реализованную на рынке. Не нужно разрабатывать с нуля. Это главный плюс наряду с помощью.

2. Известный бренд. Популярные сети позволяют стать частью бренда, о котором уже знает аудитория. Такие варианты дороже, но опыт предпринимательства и запуска точек больше.

3. Помощь и обучение. Франчайзер заинтересован в быстром старте партнёра. Поэтому проводит обучение основам предпринимательства, помогает набрать персонал или найти помещение для аренды.

4. Реклама и маркетинг. Франчайзер использует проверенные и эффективные для продукта или услуги каналы рекламы, помогает составлять план маркетингового развития, предоставляет материалы для ведения социальных сетей и сайта.

5. Поставщики и контрагенты. Начиная самостоятельно, бизнесмен вынужден искать контрагентов. Франшиза даёт базу и контакты проверенных поставщиков.

6. Поручительство при кредитовании. Предпринимательские кредиты выдаются всеми банками. Шанс одобрения заявки выше при поручительстве трастовой известной фирмы или предоставлении уже реализованного финансового плана.

Недостатки для франчайзи:

1. Паушальный взнос и роялти. Предприниматель делает всё на свои деньги. Помимо этого, платит паушальный платёж при заключении договора коммерческой концессии. А после этого – роялти – ежемесячные (или ежеквартальные) отчисления с выручки в размере определённого процента за услуги, предоставляемые владельцем торговой марки.

2. Правила и стандарты. В договоре прописываются обязанности – соблюдать стандарты, определённые цены. А также запреты – на открытие стороннего дела, выбор поставщиков, товара. У каждого коммерческого предложения свой список. Чем больше компания, тем больше запретов.

3. Чужой бренд. Это не личный бизнес. После окончания действия соглашения, права на торговый знак, название и любые технологии оказываются под запретом.

4. Объём товара. В определённых фирмах действуют товарные рамки. Требуется закупать конкретный объём товара независимо от условий [34, С. 385].

Преимущества для франчайзера:

1. Расширение. Продавая франшизу, бренд расширяется, не вкладывая больших средств в запуск новых офисов. Их одновременное неограниченное количество способствует быстрому расширению на большой территории.

2. Управление. Развитием точки занимается не головной офис, а купивший лицензию.

3. Дополнительная прибыль. В сети прибыль компания получает не только с собственных точек продаж, но и с роялти. В торговых вариантах – с объёмов продаж товара партнёрам.

4. Снижение конкуренции. Крупным игрокам проще справляться с уровнем конкуренции благодаря росту узнаваемости, ресурсов и опыта в разных регионах.

5. Дополнительный опыт. Запуск офисов в разных регионах страны и городах несёт дополнительные знания о спросе, конкурентах, рынке и других ценных данных.

Недостатки для франчайзера:

1. Репутационные риски. Филиалом управляет сторонний предприниматель. Ошибки и недобросовестность приводят к потере репутации всего бренда.

2. Получение достоверной информации. Без обязательных систем автоматизации всех партнёрских точек и постоянной связи, головной офис рискует недополучить важную информацию. Управляющий может скрывать данные.

3. Потеря гибкости бизнеса. С ростом становится сложнее вводить новинки и модернизировать процессы. Система становится сложнее в управлении и скорости развития.

4. Обучение потенциального конкурента. После окончания срока коммерческой концессии, партнёр может использовать полученный опыт для открытия собственного бизнеса и начать конкурировать.

Недостатки франчайзинга влияют на обе стороны. И для франчайзера риски не меньшие. Но преимущества при грамотном использовании инструментов дадут ощутимую выгоду и смогут вывести бренд на новый уровень или стать возможностью для быстрого запуска собственного дела.

Несмотря на это идея развития института коммерческой концессии красной нитью проходит через многие законодательные акты, и его развитие является важнейшим приоритетом совершенствования потребительского рынка.

Анализируя распоряжение Правительства РФ от 02.06.2016 № 1083-р заметим, что термин «франчайзинг» в гражданском законодательстве отсутствует.

В российских законах нет термина «франшиза» и нет актов, которые регулируют франчайзинг. Поэтому работа по франшизе строится на гл. 54 ГК РФ о коммерческой концессии, иногда дополнительно — на гл. 70 ГК РФ об авторском праве.

Тип договора, который в России регулирует франчайзинг, — это договор коммерческой концессии, он описан в ст. 1027 ГК РФ. Это договор о передаче прав на использование интеллектуальной собственности — товарного знака или знака обслуживания (ст. 1477 ГК РФ). Дополнительно в договор можно включить технологии и коммерческое обозначение.

Договор коммерческой концессии предусматривает внесение паушального взноса и роялти, передачу процента от выручки от франчайзи к франчайзеру (ст. 1030 ГК РФ). Также в договоре можно прописать возможность субконцессии, когда франчайзи передает технологии и право использования бренда другим компаниям.

Как и любой гражданско-правовой договор, договор франчайзинга содержит ряд основных параметров и условий, в том числе существенных. Какие основные положения должен содержать договор франчайзинга?

Прежде всего это предмет договора. Как уже отмечалось выше, в предмете договора должен быть обозначен комплекс исключительных прав, предоставляемых франчайзи для использования. При этом состав комплекса исключительных прав потенциально не ограничен. В него могут входить любые исключительные (имущественные) права в любой их комбинации, в том числе права на:

- различные объекты авторского и смежных прав;

- объекты патентного права (изобретения, полезные модели и промышленные образцы);

- программы для ЭВМ и базы данных, а также секреты производства (ноу-хау).

Важно, что в обязательном порядке в состав комплекса исключительных прав должно входить право на товарный знак4. Без предоставления права

использования товарного знака коммерческой концессии в России не существует.

В этой связи следует сразу предостеречь всех потенциальных франчайзи от заключения договора с франчайзером, который создал логотип (обозначение) для своей франшизы и начал его фактическое использование, но не зарегистрировал данное обозначение в качестве товарного знака. Подобный договор, а точнее, непредоставление права использования товарного знака, не будет зарегистрирован Роспатентом и не предоставит франчайзи полноценную правовую защиту, в том числе от регистрации и копирования товарного знака или фирменного стиля с использованием аналогичного товарного знака другими лицами, не приобретавшими франшизу. Кроме того, при возникновении любых споров по договору, заключенному с франчайзером, не имевшим исключительного права на товарный знак, такой договор с большой долей вероятности будет признан незаключенным.

Относительно предоставляемых объектов прав, подлежащих государственной регистрации, в предмете договора франчайзинга достаточно указать номер соответствующей регистрации или патента. По нерегистрируемым объектам исключительных прав, в том числе таким как объекты авторского права и ноу-хау, необходимо подробно их описать, чтобы впоследствии иметь возможность идентифицировать именно то, что было предоставлено франчайзи для использования по договору.

Что касается товарного знака, то необходимо указать в договоре перечень товаров или услуг, в отношении которых франчайзи получает право его использовать. Такой перечень не может выходить за рамки перечня товаров и услуг, для которых было зарегистрировано право на товарный знак. Сужать перечень можно, расширять нельзя.

Также в договоре целесообразно указать срок его действия и территорию, на которую распространяется предоставленное право. Если срок действия договора и территория не определены договором, Роспатент может зарегистрировать коммерческую концессию на пять лет и для всей территории России, что не будет соответствовать намерениям или договоренностям сторон.

Следует помнить, что в любом случае срок действия договора не может быть больше срока, на который правообладателю предоставлено исключительное право. Особенно это актуально для патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, срок правовой охраны которых ограничен законом и не может быть продлен по желанию правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ст. 1363 ГК РФ.

Аналогично лицензионным отношениям в договоре франчайзинга также указывают способы использования предоставляемых прав. Способы использования объектов исключительных прав определяются применительно к каждому предоставляемому объекту. Например, относительно права на товарный знак перечень таких способов использования приведен в п. 2 ст. 1484 ГК РФ.

Наконец, п. 2 ст. 1027 ГК РФ позволяет определить в договоре минимальный и (или) максимальный объем использования предоставляемых прав. В частности, право маркировать товарным знаком произведенные по франшизе товары может прекращаться при достижении определенного объема производства таких товаров или объема продаж. Если договор представляет собой так называемую «мастер-франшизу» (по сути, это аналог лицензии с правом выдачи сублицензий), в нем может быть указано максимальное число субфраншиз, которые франчайзи может выдать в течение определенного срока на определенной территории.

Важным разделом договора франчайзинга являются положения о выплате вознаграждения франчайзеру. Напомним, что сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ), поэтому такой договор всегда является возмездным.

Традиционно франчайзинговые договоры содержат:

- паушальный платеж (разовый платеж, взимаемый при заключении договора, имеющий целью покрыть издержки правообладателя, связанные с взаимодействием и общением с выбранным франчайзи) и

- роялти (периодические платежи в процентах или в твердых суммах, привязанные к каким-либо результатам деятельности франчайзи).

Чаще всего на практике роялти устанавливаются в процентах от выручки или прибыли от использования франшизы, но могут привязываться и к каким-то иным показателям (например, в твердой сумме за каждую единицу проданного товара). В последние годы многие франчайзеры стали сводить к минимуму паушальный платеж или вообще отказываться от него. Такая практика особенно развилась в годы борьбы с ковидом, когда франчайзерам было гораздо важнее сохранить темпы прироста бизнеса и поддержать эффективно действующих франчайзи, нежели получать дополнительные доходы и плату за вступление в договорные отношения.

Одновременно получила широкое распространение практика установления минимального размера роялти, который выплачивается регулярно на ежемесячной или ежеквартальной основе, независимо от результатов деятельности франчайзи, даже если продаж у франчайзи не было и получен убыток. Это своеобразная страховка правообладателя от пассивности партнера (франчайзи).

При заключении договоров коммерческой концессии и совершении сделок в области франчайзинга необходимо учитывать не только общие правовые нормы об обязательствах и договоре коммерческой концессии, но и иные гражданско-правовые положения законодательства и подходы, сложившиеся в судебной практике в области франчайзинга и лицензирования, в том числе антимонопольные и налоговые вопросы.

Некоторые важные аспекты и практические особенности, связанные с данным институтом, были приведены нами выше. Бизнес по модели франчайзинга постоянно развивается, и с ним будет развиваться и наше законодательство, а число судебных дел и интересных прецедентов в этой отрасли увеличиваться, что должно позитивно отражаться на практике и качестве заключаемых сделок среди предпринимателей.