Как известно, индивидуальная жалоба, признанная приемлемой (о чем ЕСПЧ выносит отдельный акт, именуемый решением о приемлемости (decision on admissibility), подлежит принятию к производству Европейского Суда и рассматривается по общему правилу Палатой ЕСПЧ или в порядке исключения Большой Палатой ЕСПЧ (ст. 30 ЕКПЧ). По итогам рассмотрения индивидуальной жалобы Европейский Cуд выносит постановление по делу (judgment), которое, став окончательным в порядке, предусмотренном ст. 44 ЕКПЧ, подлежит обязательному исполнению Высокими Договаривающимися Сторонами по делам, в которых они принимали участие (ст. 46 ЕКПЧ).
Юридическая сила постановлений Европейского Суда тесно связана с представлениями об их правовой природе, а потому с методологической точки зрения нам представляется более правильным для начала решить вопрос об их правовой природе и только после этого с учетом сделанных выводов обратиться к определению их юридической силы.
Анализ литературы и судебной практики с позиций цивилистического процесса позволяет констатировать, что относительно правовой природы постановлений Европейского Суда по существу сложились три основные концепции:
а) постановление ЕСПЧ – акт правосудия;
б) постановление ЕСПЧ – судебный прецедент, т.е. источник гражданского процессуального права;
в) постановление ЕСПЧ – актофициального толкования Конвенции. Дискуссии об этом зачастую ведутся «по кругу», авторы присоединяются то к одной, то к другой теории. При этом обстоятельный анализ аргументов pro et contra отсутствует. Предпримем попытку восполнить данный пробел.
Квалифицируя постановления ЕСПЧ как акт правосудия, сторонники данной концепции (О.В. Абознова, Л.С. Заржицкая, Т.В. Соловьева) исходят из правовой природы деятельности ЕСПЧ, которую фактически определяют как судебную форму защиты субъективных прав и законных интересов. Соответственно, постановление ЕСПЧ соотносят с актом правосудия, в том числе обладающим свойством преюдициальности.
Уже в этом, на наш взгляд, заключается один из главных парадоксов данной теории: определение ЕСПЧ как органа, осуществляющего правосудие, а обстоятельств (фактов и правоотношений), установленных в его постановлении, как преюдициальных влечет вывод о вступлении постановлений ЕСПЧ в законную силу со всеми присущими ей свойствами, а не только свойством преюдициальности. В противном случае концепция лишена всякого смысла, является «половинчатой» и внутренне противоречивой.
Однако в работах ученых убедительных аргументов мы не находим, да и вряд ли сами авторы подразумевают отождествление юридической силы постановлений ЕСПЧ с законной силой национального судебного решения, что и понятно, поскольку неотъемлемыми компонентами последней являются государственная воля и resiudicata. Ни того, ни другого в постановлениях ЕСПЧ не усматривается: Суд не является органом государственной власти и им не осуществляется разрешение дела по существу, т.е. спор о праве (или правовой спор) не ликвидируется, а действительные материальные правоотношения между субъектами не устанавливаются.
Кроме того, решение международного суда не обладает res iudicata еще и в силу несовпадения состава лиц, участвующих при рассмотрении дела в ЕСПЧ и во внутригосударственном суде. Сторонами по делу, рассматриваемому ЕСПЧ, являются частное лицо или группа частных лиц, предположительно являющиеся жертвами нарушения государством прав, гарантированных Конвенцией, и государство, предположительно допустившее такое нарушение. Следовательно, ЕСПЧ осуществляет не защиту субъективного права (например, права на получение заработной платы или возмещение причиненных убытков), но устанавливает факт нарушения государством-ответчиком прав человека и основных свобод. Именно по этой же причине в государстве должен существовать процессуальный механизм для устранения нарушений прав человека, выявленных ЕСПЧ в конкретном деле. В РФ таковым является институт пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам в связи с установлением ЕСПЧ нарушений положений Конвенции при рассмотрении судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд – п. 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, п. 4 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 350 КАСРФ.
Вывод об отсутствии res iudicata в решениях международных судов и об их необязательности для национальных судов без содействия внутренней правовой системы поддержан и авторитетными исследователями в области международного права.
Подход, согласно которому постановление ЕСПЧ по своей правовой природе является судебным прецедентом и, как следствие, источником гражданского и арбитражного процессуального права, в литературе является более распространенным, а потому нуждающимся в более обстоятельном анализе.
Постановление Европейского Суда, как и решение национального суда, структурно неоднородно: в нем можно выделить вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части. В описательной части излагаются установленные ЕСПЧ фактические обстоятельства дела; в мотивировочной – излагаются выводы ЕСПЧ о толковании норм Конвенции; наконец, в резолютивной части делается итоговый вывод о том, имело ли место нарушение государством-ответчиком норм ЕКПЧ, и в случае положительного ответа заявителю присуждается справедливая компенсация, а также распределяются судебные расходы.
Для квалификации выводов ЕСПЧ о толковании норм Конвенции в литературе используются различные понятия: «мнение ЕСПЧ», «res interpretata», «правовая позиция». Термин «правовая позиция» в отечественной юридической литературе является наиболее распространенным. Под ним понимают подтвержденное многократным применением толкование правовых понятий и норм; критерии, выработанные практикой для рассмотрения отдельных категорий дел. Большинство авторов согласны с тем, что правовая позиция является неоднородным по своей структуре феноменом, элементами которого являются собственно позиция, правовое обоснования, правовые аргументы, основания и доводы.
Такое определение, на первый взгляд, сближает выводы Европейского Суда по толкованию норм ЕКПЧ с судебным прецедентом – традиционным инструментом толкования и одновременно источником права для стран англо- американской правовой семьи, берущим начало из «деклараторной теории прецедента» М. Хейла, сложившейся в Англии в XVII веке.
Учитывая то, что в РФ провозглашен приоритет норм международного договора над нормами национального законодательства в случае их противоречия, Н.С. Бондарь заключает, что «правовые позиции ЕСПЧ как положения конвенционного истолкования имеют большую по отношению к положениям национального законодательства юридическую силу».
Здесь же следует упомянуть и О.Н. Малиновского, который придерживается оригинального взгляда относительно определения правовой природы и юридической силы постановлений ЕСПЧ. Соглашаясь с их квалификацией в качестве действующих в России «источников права федерального уровня», автор относит их к группе вторичных источников, которые, по его мнению, дополняют первичные (такие как Конституция РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, ратифицированные международные договоры РФ, федеральные конституционные и федеральные законы РФ) и занимают по отношению к ним подчиненное положение, содействуя эффективной их реализации.
Не обойдена вниманием ученых, отстаивающих тезис о нормативном характере правовых позиций ЕСПЧ, и практика Конституционного Суда РФ. Авторы отмечают, что Конституционный Суд РФ первым из высших судебных органов РФ стал обращаться к практике ЕСПЧ (впервые в 1999 г. в Постановлении от 23.11.1999 г. № 16-П). Причем в поле его зрения оказались и постановления, вынесенные против других государств-членов Конвенции, а правовые позиции Европейского Суда не только интегрируются в осуществляемое Конституционным Судом РФ конституционное истолкование оспариваемых законоположений, но и в некоторых случаях вынесены в резолютивную часть решения.
Позднее такой же подход Верховный Суд РФ отразил в Обзоре судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от добросовестных приобретателей, по искам государственных органов и органов местного самоуправления, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 01.10.2014 г. (далее – Обзор). Конечно, в Обзоре, в первую очередь речь идет о применении норм материального права, однако вывод об обязательности правовых позиций ЕСПЧ также носит общий характер и сделан со ссылкой на упоминавшееся Постановление Пленума Верховного Суда РФ “О применении судами общей юрисдикции ЕКПЧ и Протоколов к ней.
Вывод об обязательности правовых позиций ЕСПЧ можно встретить и в практике арбитражных судов.
Таким образом, можно констатировать, что Верховный Суд РФ отошел от своей позиции, сформулированной им ранее в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», где он указывал на обязательность для всех органов государственной власти, в том числе для судов, не правовых позиций ЕСПЧ, но окончательных постановлений, принятых в отношении РФ (п.11).
На наш взгляд, это коренное изменение концепта – по смыслу п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» исполнение обязательных постановлений подразумевает:
а) меры частного характера, направленные на устранение нарушений прав человека и последствий этих нарушений для заявителя – с позиций действующей редакции процессуальных кодексов речь идет о пересмотре судебных постановлений по новым обстоятельствам;
б) меры общего характера, с тем, чтобы предупредить повторение подобных нарушений – на наш взгляд, речь идет о компетенции федерального законодателя по устранению структурных проблем. Указанная позиция, не предполагающая придания постановлениям ЕСПЧ статуса прецедента и, соответственно, фактически признания их источником права, представляется более взвешенной и обоснованной.
Такое разъяснение Верховного Суда РФ вполне коррелирует и с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 г. №23 «О судебном решении», согласно п. 4 которого в мотивировочной части решения суда должен быть указан материальный закон, примененный судом к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд; при этом суду необходимо учесть постановления ЕСПЧ, в которых дано толкование положений Конвенции, подлежащих применению в данном деле. Тем самым Верховный Суд РФ отграничил закон (материальный и процессуальный) как источник права от правоприменительных актов ЕСПЧ.
Таким образом, мы не можем поддержать подход о прецедентном значении правовых позиций ЕСПЧ.
Таким образом, для признания постановлений ЕСПЧ судебным прецедентом сторонникам данного подхода необходимо доказать, что правовые позиции ЕСПЧ по своей юридической силе равны ЕКПЧ. Иные аргументы юридического значения иметь не могут.
Мы не можем согласиться с суждением о равенстве юридической силы норм ЕКПЧ и постановлений Европейского Суда. Европейская конвенция по своей правовой природе представляет собой международный договор, т.е. международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и обязательное для них в силу специальной процедуры выражения согласия на это путем подписания, обмена документами, образующими договор, или ратификации (статьи 2, 11-16 Венской конвенции о праве международных договоров). Признание и применение в рамках правовой системы Европейской конвенции само по себе не означает признания постановлений ЕСПЧ в качестве источника национального права, равно как и делегирование государствами Суду полномочий по толкованию Конвенции при рассмотрении индивидуальной жалобы или вынесении консультативного заключения (ст. 34 во взаимосвязи со статьями 32, 47 ЕКПЧ), еще не означает, что данное толкование приобретает силу самого международного договора или акта его официального толкования.
На наш взгляд, практика Верховного Суда РФ, наглядным образом демонстрирует этот тезис. Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации может являться основанием к отмене или изменению судебного акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место и в случае, когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права.
Кроме того, исходя из квалификации ЕСПЧ как международного органа, можно сделать вывод, что его постановления обращены прежде всего непосредственно к государству-ответчику и лишь опосредованно к его органам – законодательным, исполнительным, судебным и их должностным лицам, а их обязательный для государства как субъекта международного права характер, предполагающий обязанность выплатить присужденную ЕСПЧ справедливую компенсацию, не свидетельствует о том, что они сами по себе являются источником права.
Нельзя в полной мере согласиться с апеллированием ученых и Верховного Суда РФ в Постановлении Пленума «О применении судами общей юрисдикции ЕКПЧ и Протоколов к ней» к нормам Венской конвенции о праве международных договоров.
Во-первых, исходя из пп. b п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, последующая практика применения договора подлежит учету в процессе толкования договора наряду с его контекстом (т.е. текстом, преамбулой и приложениями), причем контекст договора имеет приоритетное значение перед практикой его применения – толкование договора в его контексте, а также в свете объекта и целей представляет собой общее правило толкования (п. 1) и лишь наряду с контекстом подлежит учету последующая практика применения (п. 3). Анализируемый пункт не позволяет сделать вывод о равенстве юридической силы ЕКПЧ и правовых позиций ЕСПЧ.
Во-вторых, в пп. b п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров говорится не о всякой практике, а лишь о той, которая устанавливает соглашение участников относительно толкования договора. Ценность такой практики зависит от того, насколько она показывает наличие общего согласия сторон относительно понимания договора, которое, по словам Я. Броунли, должно быть выражено ясно и недвусмысленно. Экстраполировать данное суждение на любое решение ЕСПЧ, тем более вынесенное против другого государства-члена – значит не учитывать аутентичную волю государств при подписании международного договора.
В настоящее время практика применения Конвенции государствами- участниками едва ли свидетельствует о том, что между ними ясно и недвусмысленно достигнуто соглашение относительно юридической обязательности правовых позиций ЕСПЧ. С учетом этого вряд ли можно утверждать, что между государствами-участниками ЕКПЧ достигнуто соглашение относительно ее толкования и о роли ЕСПЧ в этом процессе.
Что касается Постановлений Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 г.
№ 2-П и от 26.02.2010 г. № 4-П, то, на наш взгляд, они не свидетельствуют о желании Конституционного Суда РФ признать практику ЕСПЧ обязывающим судебным прецедентом.
Действительно, Конституционный Суд РФ в указанных постановлениях отнес решения Европейского Суда – в той части, в какой ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, дается толкование содержания закрепленных в ЕКПЧ прав и свобод, – к составной части российской правовой системы (что корреспондирует ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Однако понятие правовой системы не тождественно понятию системы законодательства.
В юридической науке превалирует понимание правовой системы как комплекса, охватывающего не только право как совокупность правовых норм, но и процедуру их толкования и весь процесс их применения, а также уровень правосознания, состояние складывающегося на этой основе порядка, правовой культуры, идеологии и юридической практики. С учетом этого, на наш взгляд, в Постановлениях Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. № 2-П и от 26 февраля 2010 г. № 4-П речь идет об обязанности учета правовых позиций ЕСПЧ в процессе толкования норм Конвенции национальными судами.
В качестве дополнительного аргумента сошлемся на п. 3 ст. 6 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», согласно которому обязательность на территории РФ постановлений <…>международных судов <…>определяется международным договором. Тем самым, как замечает Г.В. Игнатенко, суждения о юридической силе этих актов обусловлены формулировками соответствующих международных договоров. В свою очередь, ЕКПЧ ограничивает обязательную силу постановлений Европейского Суда лишь исполнением Высокой Договаривающейся Стороной окончательного постановления по делу, в котором она принимала участие, что вполне укладывается в логику уже упоминавшегося п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ».
Следовательно, решения ЕСПЧ, о которых идет речь в упомянутых постановлениях Конституционного Суда РФ, отнесены к составной части правовой системы РФ, но не системы ее законодательства. Этим же мы объясняем иотсутствиевч.1ст.1ГПКРФ,ч.2ст.3АПКРФ,ч.1ст.2КАСРФупоминания об общепризнанных принципах и нормах международного права – они интегрированы в правовую систему РФ, но это не свидетельствует об их включении в систему законодательства о судопроизводстве. Таким образом, основания для признания постановлений ЕСПЧ судебным прецедентом отсутствуют.
Наконец, нельзя поддержать и квалификацию постановления ЕСПЧ в качестве акта официального толкования Европейской конвенции.
В общей теории права акты официального толкования традиционно подразделяются на:
(а) акты аутентичного толкования, т.е. те акты, которые исходят от органа, принявшего толкуемый акт, и в силу этого являются обязательными для всех субъектов, сталкивающихся с необходимостью этот акт применить;
(б) акты легального толкования, т.е. те акты, которые принимаются органом, специально уполномоченным на это особым нормативным актом;
В отношении толкования норм ЕКПЧ Европейским Судом такая логика работать не может.
Во-первых, Конвенция принята не Судом, а группой государств, т.е. она, как и любой международный договор, представляет собой согласование воль государств, ее подписавших, и в силу этого только эти государства обладают исключительным правом по принятию актов официального (аутентичного) толкования Конвенции, которые будут обязательны для них не в силу чьего-либо властного решения, но по причине добровольного обязывания самих себя. В том случае, когда договор является многосторонним, а соглашение о толковании составлено одним или несколькими (но не всеми) участниками, оно будет обязательно для остальных участников договора лишь в случае, если оно принято ими в качестве документа, относящегося к договору. Подтверждение тому находим в пп. «a», «b» п. 2, пп. «a» п. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которым государствам-участникам международного договора предоставлена возможность заключить соглашение о его толковании. Именно оно (и только оно!) будет являться актом официального (аутентичного) толкования.
Косвенным аргументом также является и то, что Конституционный Суд РФ вправе проверять в порядке конституционного судопроизводства постановления ЕСПЧ на соответствие Конституции РФ. Если бы речь шла о постановлениях Европейского Суда как об актах официального (аутентичного) толкования, то это фактически означало бы проверку конституционности самого международного договора (имея в виду то, что интерпретационный акт новых норм не создает и лишь разъясняет содержание и смысл толкуемого акта), что невозможно в силу п. «г» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ и пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», которые уполномочивают Конституционный Суд РФ разрешать дела о соответствии Конституции РФ лишь не вступивших в силу международных договоров РФ.
Во-вторых, Европейская конвенция, вопреки утверждению И.В. Воронцовой, не делегирует ЕСПЧ право в какой-либо форме давать официальные разъяснения ее положений. Ключевым моментом в толковании п. 1 ст. 32 ЕКПЧ, на который ссылаются сторонники квалификации постановлений ЕСПЧ в качестве актов официального (легального) толкования Конвенции, на наш взгляд, является то, что, рассматривая индивидуальную жалобу или вынося консультативное заключение, ЕСПЧ независим (автономен), т.е. не связан ни положениями национального права, ни чьим-либо толкованием Конвенции и осуществляет его сам на основе своего внутреннего убеждения. Однако из этого вовсе не следует наделение ЕСПЧ Конвенцией правом принимать обязывающие государства-члены постановления.
Таким образом, наиболее верной представляется квалификация постановления ЕСПЧ в качестве одного из основных средств толкования Европейской конвенции, подлежащего учету национальными судами в ходе осуществления правосудия наряду с другими средствами толкования (контекстом договора, его объектом и целями). Иными словами, это акт неофициального толкования.
Если использование основных средств толкования оставляет значение договора двусмысленным или неясным или приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными, субъектом толкования – в том числе и национальным судом – могут быть использованы и дополнительные средства толкования, такие как подготовительные материалы и обстоятельства заключения договора (ст. 32 Венской конвенции о праве международных договоров). В результате национальный суд вправе прийти к иным выводам о содержании подлежащей применению нормы международного договора нежели те, к которым пришел соответствующий международный суд.
Разумеется, можно привести, немного перефразировав, суждение Д.В. Туманова о том, что «уровень правосознания российских судей не настолько высок, чтобы им можно было вменять в обязанность оценку действующего законодательства на степень его соответствия Конституции», однако совершенно прав Г.А. Жилин, возражая против такого довода: «В действительности судейское правосознание может быть разным, но Конституция РФ и федеральный закон исходят из презумпции его высокого уровня». Толкование национального суда не может признаваться a priori ошибочным только лишь в силу того факта, что оно дано им, а не ЕСПЧ и не совпадает с толкованием международного суда.
Именно в этом ключе Конституционный Суд РФ в Постановлении от 14.07.2015 г. № 21-П и указал, что если ЕСПЧ, толкуя в процессе рассмотрения дела какое-либо положение Конвенции, придает используемому в нем понятию другое, нежели его обычное, значение либо осуществляет толкование вопреки объекту и целям Конвенции, то государство, в отношении которого вынесено постановление по данному делу, вправе отказаться от его исполнения, как выходящего за пределы обязательств, добровольно принятых на себя этим государством при ратификации Конвенции. Соответственно, постановление ЕСПЧ не может считаться обязательным для исполнения, если в результате толкования конкретного положения ЕКПЧ, на котором основано данное постановление, осуществленного в нарушение общего правила толкования договоров, смысл этого положения разойдется с императивными нормами общего международного права (jus cogens), к числу которых относятся принцип суверенного равенства и уважения прав, присущих суверенитету, а также принцип невмешательства во внутренние дела государства (п. 3).
Указанный подход повторен Конституционным Судом РФ и в Постановлении от 19.01.2017 № 1-П.
В России законодательство и судебная практика, за исключением Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции ЕКПЧ и Протоколов к ней», подходу о квалификации постановлений ЕСПЧ в качестве актов неофициального толкования соответствует.
На важность применения Конвенции с учетом практики ЕСПЧ указано и в уже упоминавшихся Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» и «О судебном решении».
Конституционный Суд РФ в упоминавшихся Постановлениях от 05.02.2007 г. № 2-П и от 26.02.2010 г. № 4-П заключил, что решения ЕСПЧ – в той части, в какой ими исходя из общепризнанных принципов и норм международного права дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод – должны учитываться правоприменительными органами при применении соответствующих норм права.
Из проведенного анализа законодательства и правовых позиций Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ следуют несколько выводов:
- во-первых, правильное применение ст. 6 ЕКПЧ предполагает ее правильное истолкование; при этом субъектом, осуществляющим применение и толкование норм ЕКПЧ в конкретном деле, является национальный суд;
- во-вторых, толкование ЕКПЧ должно осуществляться в соответствии с основными средствами толкования (т.е. в соответствии с контекстом Конвенции (ее текстом, преамбулой и приложениями), в свете ее целей и объекта, а также с учетом правовых позиций ЕСПЧ, содержащихся в его окончательных постановлениях), а также в необходимых случаях – в соответствии с дополнительными средствами толкования (т.е. с учетом подготовительных материалов и обстоятельств заключения договора);
Используемый высшими судебными инстанциями в отношении правовых позиций ЕСПЧ термин «должны учитываться» подвергся критике некоторыми авторами как дезавуирующий их юридическую силу и допускающий прямое игнорирование в российской правовой системе, поскольку теперь европейские решения нужно лишь «учитывать», а «не соблюдать».
Мы не можем с этим согласиться и полагаем, что данный термин является наиболее общепринятым и устоявшимся для обозначения последующей практики применения международного договора и ее отражения в национальных юрисдикциях (им оперирует и Венская конвенция о праве международных договоров и национальное законодательство). Этот термин также ориентирует суды на необходимость учета национального контекста.
С нашей точки зрения необходимо разграничивать юридическую силу постановления Европейского Суда и юридическую силу правовой позиции, в нем содержащейся.
Юридическая сила постановлений ЕСПЧ суть самостоятельное правовое явление, она не может быть рассматриваема как аналог законной силы национального судебного решения. На наш взгляд, юридическая сила постановлений Европейского Суда может быть выявлена через анализ ее предметных и субъектных пределов. С этой точки зрения она распространяется на судебные акты, вынесенные по конкретному делу и в отношении конкретного заявителя.
В свою очередь, правовые позиции ЕСПЧ по толкованию норм Конвенции, содержащиеся в его ставших окончательными постановлениях, по своей юридической силе наиболее соотносимы с феноменом, получившим название «мягкое право». Докажем это.
Как свидетельствует А. Берлингуэр, данный термин первоначально придуман в США для обозначения таких форм вторичного регулирования, как своды законов США или модельные кодексы, хотя учение о нем разработано преимущественно в науке международного права для характеристики юридической силы рекомендательных актов международных организаций, текстов встреч на высшем уровне, итогов международных конференция и т.д. Однако на сегодняшний день феномен мягкого права свою исключительно международно-правовую сущность «перерос».
Общепризнанной дефиниции мягкого права в науке не выработано. Доктринальные позиции варьируются от абсолютного отрицания его существования до полного признания и даже выявления отдельных мягко- правовых инструментов в жестком праве.
Согласно наиболее распространенному определению, под мягким правом понимают юридически необязательные правила или инструменты, состоящие из законоподобных (law-like) обещаний или заявлений, не отвечающих требованиям жесткого закона (hard law), интерпретирующих юридически обязательные правила или создающие ожидания относительно будущего поведения. Отсутствие обязательной юридической силы проявляется либо в результате отказа закрепить ее посредством символов первичного права (заключения, рекомендации), либо в силу того, что принятый акт не подпадает под известные первичные источники права.
Значение мягкого права усматривают в том, что в силу высокого авторитета соответствующего органа, убедительности и логичности аргументов мягкое право способно оказывать влияние на поведение субъектов в тех областях, где жесткие правовые механизмы воспринимаются негативно, а также тогда, когда акторами являются государства, ревниво относящиеся к своей автономии и государственному суверенитету.
В ряде своих постановлениях, вынесенных против РФ, ЕСПЧ сделал вывод о том, что надзорное производство по ГПК РФ не является эффективным внутренним средством правовой защиты, в связи с чем его исчерпания не требуется для обращения в Европейский Суд. Следствием этих постановлений стало существенное реформирование проверочных производств, выразившееся в следующем:
а) во введении возможности обжалования судебных актов в кассационном порядке в судебную коллегию Верховного Суда РФ взамен ранее существовавшего надзорного производства;
б) в исключении дискреционных полномочий председателя и заместителей председателя Верховного Суда РФ по возбуждению производства в суде кассационной инстанции в целях обеспечения единства судебной практики и законности по собственной инициативе в отсутствие жалобы заинтересованных лиц;
в) в ограничении оснований к отмене судебных актов в кассационном порядке в судебной коллегии Верховного Суда РФ указанием на существенный характер допущенных нарушений норм материального или процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов (ст. 387 ГПК РФ);
г) в установлении четкого единого для всего кассационного производства срока (6 месяцев), в течение которого оно может быть возбуждено, а судебные акты отменены.
Таким образом, надзорное производство превратилось в исключительную экстраординарную стадию, существующую лишь для некоторых, специально поименованных в законе судебных постановлений, ограниченную только Президиумом Верховного Суда РФ и предназначенную для обеспечения единообразия судебной практики и устранения фундаментальных нарушений, посягающих на права, гарантированные Конституцией РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами РФ, а также на права неопределенного круга лиц и публичных образований.
Заметим, что ЕСПЧ в целом положительно отреагировал на произошедшие изменения.
В то же время обратим внимание, что существующее надзорное производство по ГПК РФ к эффективным внутренним средствам защиты по- прежнему не отнесено. ЕСПЧ в упомянутом выше решении счел, что положения российского законодательства, согласно которым стороны могут обратиться с надзорной жалобой в Президиум Верховного Суда РФ только в том случае, если их кассационную жалобу предварительно рассмотрела по существу судебная коллегия Верховного Суда РФ, делают надзорное производство средством правовой защиты, не доступным для заявителей, а потому – неэффективным.
Другое известное Постановление ЕСПЧ, вынесенное по делу гражданина А.Т. Бурдова и квалифицируемое в юридической литературе как «пилотное» постановление (pilot judgment) или, по терминологии Т.Н. Нешатаевой, как «жесткий прецедент», послужило катализатором принятия Закона о компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок и внесения соответствующих изменений в процессуальные кодексы в части введения процессуальных гарантий соблюдения разумного срока судопроизводства и исполнения судебных актов.
Данную тенденцию по изменению законодательства, без сомнения, следует приветствовать.
В этой связи некоторых комментариев требует Постановление ЕСПЧ 2009 г. по делу гражданина А.Т. Бурдова. Указанным постановлением со ссылкой на п. 2 ст. 44 Европейской конвенции на РФ возложена обязанность ввести «эффективное внутреннее средство правовой защиты или комбинацию таких средств правовой защиты» (§ 6 резолютивной части), что обусловлено наличием структурного сбоя в национальном законодательстве РФ (§ 132-134 мотивировочной части), которое, если не поощряет, то молчаливо допускает судебную волокиту в условиях отсутствия эффективного правового механизма защиты права на судопроизводство в разумный срок. При этом ЕСПЧ констатировал, что имевшие место обстоятельства «не были вызваны изолированным происшествием и не объясняются особым стечением обстоятельств в данном деле.
Мы не разделяем логику и аргументы указанного постановления.
Прежде всего, ситуация, в которой оказался гражданин А.Т. Бурдов, сама по себе не демонстрировала наличие структурной проблемы (сбоя) именно в национальном законодательстве РФ.
Длительность судопроизводства является одной из традиционных проблем цивилистического процесса и свойственна многим правопорядкам, которые на протяжении десятилетий опытным путем стараются выработать правовую формулу, снижающую негативные последствия этого явления. Россия исключением из правил, к сожалению, не является. Однако в это же время вряд ли имеются основания утверждать, как это сделал ЕСПЧ, что российские суды – в авангарде мировых нарушителей разумных сроков судопроизводства. Несмотря на отдельные случаи нарушений, в целом картина соблюденияпроцессуальных сроков не выглядит ужасающей, тем более в сравнении с некоторыми зарубежными юрисдикциями.
Нельзя поддержать и довод ЕСПЧ об отсутствии в РФ эффективного средства правовой защиты права на судопроизводство в разумный срок.
Действительно, до 2009 г. специального нормативного регулирования данного вопроса не существовало. При разрешении дел о возмещении государством вреда, причиненного при осуществлении гражданского судопроизводства, суды руководствовались п. 2 ст. 1070 ГК РФ , согласно которому вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена вступившим в законную силу приговором суда. Разумеется, признать такой правовой механизм эффективным и достаточным было нельзя прежде всего из-за лежащего в его основе общеправового принципа юридической ответственности – необходимости наличия вины правонарушителя, которая в данном случае могла быть установлена лишь приговором суда, вынесенным в отношении судьи.
При таких обстоятельствах в условиях обязательности право положений Конституционного Суда РФ на национальном уровне и ранее допускалось взыскание компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок при отсутствии факта осуждения судьи за совершение уголовного преступления. Вывод об обратном, основанный лишь на большом количестве обращений в ЕСПЧ, на чем, в частности, настаивает А.В. Белякова, видится нам недостаточно аргументированным.
Примечательно, что ЕСПЧ не только располагал информацией об этом Постановлении Конституционного Суда РФ на момент вынесения Постановления по делу «Бурдов № 2», но и активно использовал ссылку на него в других делах при обосновании существования на национальном уровне механизма привлечения государства к ответственности за вред, причиненный нарушением разумных сроков судопроизводства.
Как убедительно свидетельствуют некоторые ученые, используя «пилотные» постановления, ЕСПЧ стремился решить свои сугубо организационные проблемы в виде чрезмерной загруженности, однако, полагаем, тем самым он вышел за пределы предоставленных ему Конвенцией полномочий – возлагать на государство какие-либо обязанности по принятию или отмене внутренних правовых актов Европейский Суд не вправе, поскольку, как замечают Н.А. Громошина, А.А. Остроумов, Е.Г. Стрельцова, он компетентен толковать лишь ЕКПЧ вне ее взаимосвязи с системой законодательных актов конкретного государства-участника Конвенции.
Тем не менее, ситуация, в которой оказался гражданин А.Т. Бурдов и многие другие граждане РФ, требовала определенного законодательного решения (и не только в связи с постановлением ЕСПЧ, но и во исполнение Постановления Конституционного Суда РФ от 25.01.2001 № 1-П), поэтому РФ в качестве жеста доброй воли по своей инициативе возложила на себя обязанность по реформированию действующего законодательства. При этом законодатель свободен в выборе средств и механизмов реализации такой обязанности в зависимости от его национальных особенностей и общего концепта процессуального законодательства, равно как и правоприменитель свободен в толковании соответствующего национального законодательства в пределах его компетенции.
Как представляется, решение национального суда только тогда может быть признано мотивированным, когда оно будет содержать ссылки на соответствующие постановления ЕСПЧ и мотивы, по которым суд принял либо отверг ту или иную позицию Европейского суда. По этой причине, на наш взгляд, следует признать правильным подход законодателя, отраженный в п. 4 ч. 4 ст. 180 КАС РФ, и вариант, изложенный в п. 17.2 Концепции единого ГПК РФ (далее – Концепция), согласно которым в мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на постановления Европейского Суда.
Однако важно понимать, что речь должна идти именно о постановлениях ЕСПЧ (judgment), а не о его решениях в собственном смысле слова (decision). Использование последних в национальных судебных постановлениях недопустимо, поскольку они принимаются исключительно по процедурным вопросам, и толкование гарантированных и признаваемых Россией прав человека и гражданина в них не дается.
Равно недопустимы ссылки на правовые позиции ЕСПЧ, хотя и содержащиеся в его ставших окончательными постановлениях, но касающиеся толкования не конвенционных прав (раздел I ЕКПЧ и дополнительные протоколы к ней), а норм, регламентирующих процедурные особенности судебного разбирательства в ЕСПЧ (раздел II ЕКПЧ, включая выводы о заключении мирового соглашения, открытости судебных заседаний, разумности судебных расходов и т.д.).
Последнее поясним на примере выводов ЕСПЧ о разумности присуждаемых им судебных расходов – подход об использовании данных правовых позиций ЕСПЧ для обоснования разумности присуждаемых на национальном уровне судебных издержек нередок в судебной практике.
Согласно ст. 41 Конвенции, структурно расположенной в разделе II Конвенции «Европейский Суд по правам человека», в случае объявления нарушения государством-ответчиком Конвенции или Протоколов к ней, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне. Ее состав определяется п. 6 Практической инструкции «Требование о справедливой компенсации», являющейся приложением к Регламенту ЕСПЧ (далее – Практическая инструкция), согласно которому справедливая компенсация может быть присуждена в отношении, в том числе судебных расходов и издержек, под которыми в силу п. 16 Практической инструкции понимаются затраты, понесенные заявителем на внутригосударственном уровне и впоследствии в связи с разбирательством дела самим Судом.
Из этого следует, что присуждая судебные издержки, Суд дает толкование не конвенционным правам, соблюдать которые обязались Высокие Договаривающиеся Стороны, в том числе и Россия, а процедурному правилу функционирования ЕСПЧ, принятому самим Судом и распространяющемуся исключительно на его деятельность. Государство обязано исполнить ставшее окончательным постановление ЕСПЧ в части выплаты справедливой компенсации, включая суммы судебных расходов. Однако, по нашему мнению, это исключает не только обязанность, но и право национальных судов учесть соответствующие подходы ЕСПЧ при решении вопроса об определении разумных пределов судебных издержек в соответствии с ч. 1 ст. 100 ГПК РФ, ч. 2 ст. 110 АПК РФ, ст. 112 КАС РФ, поскольку ст. 41 Конвенции, равно как и Практическая инструкция в национальном правопорядке применению не подлежит.
Таким образом, следует разграничивать юридическую силу постановлений ЕСПЧ и юридическую силу его правовых позиций. Первая распространяется на:
а) конкретного заявителя в части признания его жертвой конвенционного нарушения;
б) государство в части обязанности выплатить присужденную Судом справедливую компенсацию и рассмотреть в особом процессуальном порядке вопрос необходимости возвращения лица в первоначальное положение, существовавшее до нарушения его прав, если выплаты компенсации недостаточно.
Вторая же наиболее соотносима с феноменом, получившим название «мягкое право» («soft law»), действие которого проявляется:
а) на законодательном уровне посредством убеждающего воздействия на государство с тем, чтобы побудить его к реформированию национального законодательства, но не под влиянием принуждения, корреспондирующего исполнению международных обязательств, а на основе умелого использования убеждения, опирающегося на непоколебимую логику правовых аргументов и неоспоримый авторитет международного суда; б) в конкретных процессуальных отношениях, когда суды при осуществлении правосудия учитывают правовые позиции ЕСПЧ как обязательный элемент в механизме толкования Конвенции.